STF deve julgar hoje exclusão do ISS da base do PIS/Cofins; impacto é de R$ 35,4 bi

O Supremo Tribunal Federal (STF) deve retomar nesta quarta-feira, 21, o julgamento que discute se o Imposto sobre Serviços (ISS) entra na base de cálculo do PIS/Cofins. O cenário atual é desfavorável para a União, que pode sofrer uma derrota de até R$ 35,4 bilhões, de acordo com estimativa publicada na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2026.

O julgamento também é um dos mais aguardados pelo setor de serviços, já que pode provocar um efeito positivo no balanço das empresas.

A discussão é um desdobramento da chamada “tese do século”, na qual o Supremo fixou, em 2017, o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins.

Esse julgamento teve grande repercussão e gerou diversas teses “filhotes”, em que empresas tentam replicar esse entendimento para outros tributos. Na “tese do século”, a devolução de valores determinada pelo Supremo custou centenas de bilhões de reais para os cofres públicos.

A discussão sobre o ISS chegou a ser pautada em fevereiro, mas foi retirada do calendário. Atualmente, o placar está empatado em 5 a 5. Em tese, os votos podem ser alterados, exceto aqueles proferidos por ministros que hoje estão aposentados.

O único voto que falta para a conclusão é do ministro Luiz Fux. Tributaristas dão a vitória das empresas como certa, já que Fux tenderia a votar para excluir o ISS da base dos tributos federais – assim como fez com o ICMS, em 2017. Por outro lado, representantes da União têm buscado convencer os ministros do STF que as sistemáticas de apuração do ICMS e do ISS são distintas.

Dos cinco ministros que já votaram contra a União, apenas dois continuam na Corte e podem mudar seus posicionamentos: Cármen Lúcia e André Mendonça. O regimento interno não permite que os votos proferidos por ministros que hoje estão aposentados sejam alterados por seus sucessores na cadeira.

Impactos

Apesar da expectativa favorável às empresas, a modulação de efeitos apresentada por Mendonça pode diminuir o tamanho da derrota da União. O ministro propôs que a decisão tenha efeitos somente para o futuro, a partir da publicação da ata do julgamento. Isso livraria a União de devolver valores já cobrados, limitando o impacto à perda de arrecadação de R$ 7 bilhões anuais.

A modulação cria duas situações. Para os contribuintes que não estão pagando o tributo (por força de liminares favoráveis ou não), a Receita ficaria proibida de cobrar valores em relação ao passado.

Já nos casos em que o crédito tributário foi definitivamente encerrado (por pagamento ou decisão final na Justiça), a decisão não se aplica. Ou seja, não seria possível reabrir a discussão para pedir a restituição dos valores pagos.

Para tributaristas, a modulação proposta por Mendonça quebra a isonomia entre os contribuintes. “O critério de modulação proposto pelo ministro abandona o critério clássico do STF de resguardar os contribuintes que propuseram ação judicial e acaba tendo esse efeito de privilegiar contribuintes que não pagaram e, em muitos casos, nem mesmo discutem judicialmente o tema”, avalia o tributarista Pedro Teixeira de Siqueira Neto, sócio do Bichara Advogados.

A modulação foi proposta em uma tentativa de reduzir o impacto do julgamento sobre as contas públicas. O rombo de R$ 35,4 bilhões alegado pela União considera uma eventual devolução de tributos em relação aos últimos cinco anos.

Em 2024, a Associação das Empresas de Tecnologia da Informação (Brascom) apresentou ao Supremo um parecer econômico que minimiza o impacto alegado pela Fazenda. De acordo com o estudo realizado pela consultoria Tendências, a diferença na arrecadação de PIS/Cofins seria de R$ 2,8 bilhões em um ano.

Governo conta com mudança de composição

No julgamento do mérito, três ministros não votam: Cristiano Zanin, Flávio Dino e Kássio Nunes Marques. Isso porque seus antecessores – Ricardo Lewandowski, Rosa Weber e Celso de Mello – já se manifestaram.

Mas, em eventual análise de uma modulação de efeitos ou de recursos, os novos ministros poderão se pronunciar. Os três costumam mostrar sensibilidade em relação aos impactos econômicos dos processos analisados pelo Supremo. O Broadcast (sistema de notícias em tempo real do Grupo Estado) mostrou em 2024 que o governo já contava com nova composição da Corte para recorrer de eventual derrota.

A possibilidade de mudar o resultado do julgamento por meio de recursos foi aventada pelo ministro Gilmar Mendes em 2024, antes de o julgamento ser suspenso. A fala animou interlocutores na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). “Temos uma questão que é extremamente delicada. Três colegas que votaram nessa matéria já não estão mais na composição atual do Tribunal, de modo que, por embargos de declaração ou novas suscitações, esse tema será inevitavelmente renovado”, declarou o decano na ocasião.