Após dar vitória aos Estados, STF volta a julgar cobrança do Difal do ICMS

O Supremo Tribunal Federal (STF) voltou a se debruçar nesta sexta-feira, 21, sobre uma controvérsia que afeta Estados, varejo e, principalmente, o e-commerce. A discussão é sobre o momento em que os Estados podem começar a cobrar do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS, um tributo que incide sobre operações interestaduais e visa equilibrar a arrecadação entre os Estados. O julgamento começou hoje no plenário virtual e vai até a próxima sexta-feira, 28.

O valor do Difal é calculado a partir da diferença entre as alíquotas de ICMS do Estado de destino do produto e de origem da empresa. A lei que regulamenta o recolhimento foi sancionada em janeiro de 2022. A partir de então, instalou-se um impasse sobre o início da cobrança. A lei estabelece que, quando há criação ou aumento de tributo, o recolhimento deve respeitar os princípios da anterioridade anual (espera de um ano para incidência) e nonagesimal (espera de 90 dias). Mas há discordâncias sobre a aplicação dessa lei ao Difal.

A definição da data de início da cobrança tem implicação bilionária para Estados e empresas de e-commerce. De acordo com dados de 2023 do Comitê Nacional de Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal (Comsefaz), a discussão tem impacto de R$ 14 bilhões para a arrecadação estadual.

Em 2023, a Corte já decidiu, por seis votos a cinco, que o Difal do ICMS pode ser cobrado desde abril de 2022 – ou seja, respeitando apenas a anterioridade nonagesimal. Na ocasião, foram julgadas três ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) que tinham como alvo leis estaduais específicas.

Agora, o Supremo voltou a julgar o tema em uma ação sob a sistemática da repercussão geral. Portanto, o resultado desse julgamento será aplicado em todas as ações que discutem o tema na Justiça.

O relator, Alexandre de Moraes, defendeu que a cobrança seja feita a partir de abril de 2022, mantendo o resultado alcançado pela Corte no julgamento anterior. Ele foi o único a votar até o momento.

Desde 2023, a composição do Supremo passou por duas mudanças – o que, em tese, poderia provocar uma reviravolta no entendimento da Corte. Mas uma mudança de rumo é improvável, já que o ministro Ricardo Lewandowski e a ministra Rosa Weber, que deixaram a Corte e foram sucedidos por Cristiano Zanin e Flávio Dino, haviam se posicionado com a corrente que ficou derrotada no julgamento. Por isso, mesmo que Dino e Zanin mudem a posição dos antecessores, não haverá impacto na prática.